Gestación por sustitución en Argentina: ante la realidad y el vacio legal existente

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SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN II. ¿QUÉ ES LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN? III. MARCO NORMATIVO MUNDIAL IV. LA SITUACIÓN ACTUAL EN EL DERECHO ARGENTINO V. ARGUMENTOS PROVENIENTES DE LA JURISPRUDENCIA. VI. REFLEXIONES FINALES

AUTOR: FERNANDO ANDRÉS GASTIAZORO
Abogado especialista en Derecho de Familia por Universidad Nacional del Litoral, 
Argentina. Asesor Familiar en Gestlife Surrogacy, Barcelona, España.
Coordinación Editorial: Dra Flavia Denaday

I. INTRODUCCIÓN
La gestación por sustitución es una figura que reiteradamente aparece cómo objeto de discusión, no sólo en el mundo jurídico, médico o biológico, sino que además en el periodístico, por los constantes casos que se reproducen inacabadamente en cada uno de los países que no gozan de una regulación normativa, como es el caso de Argentina.
Esta situación es importante de remarcar, porque genera que la sociedad tenga nociones de lo que significa ésta práctica y por, sobre todo, posean mucha desinformación o información errónea al respecto. En este escenario, se dice que el derecho se presume conocido por todos, lo cual no es cierto, o al menos, una mera utopía.
Por esto, creemos conveniente poner sobre la mesa, conceptos fundamentales que surgen de la figura, contenidos jurídicos de los distintos ordenamientos a nivel mundial, la situación actual en Argentina y las soluciones diseñadas por los distintos tribunales argentinos ante el vacío legal imperante, a efectos de encontrar respuestas a la situación real de ciudadanos argentinos que anhelan formar una familia.
II. ¿QUÉ ES LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN?
Previo a definir a la gestación por sustitución, corresponde aclarar algunas ideas respecto a la correcta utilización del vocablo a emplear. Más aun, sabiendo que se suelen emplear varios términos para referir a esta figura; como pueden ser, maternidad subrogada, alquiler de vientre, alquiler de útero, madres suplentes, madres portadoras, donación temporaria de útero, gestación por cuenta ajena, gestación subrogada, maternidad sustituta, madres de alquiler, entre otros.
Asimismo, el vocablo que más se emplea en la cotidianeidad es el de “maternidad subrogada”, lo que entendemos es incorrecto, considerando que “subrogación” según la Real Academia española significa – sustituir o poner una cosa o persona en el lugar de otra- y se daría entender que solo encuadrarían los casos en los que la gestante aporta el material genético y también la gestación. Y respecto a “maternidad” se hace referencia, a que lo que se sustituye no es la maternidad, sino que es la gestación, la maternidad siempre estará en cabeza de los comitentes. Además, hablar de maternidad es incorrecto atento a que engloba una realidad mucho más extensa que la gestación. Y la palabra “sustitución” especifica que se gesta para otro, y por otro que no puede hacerlo. Por estos motivos, la terminología más adecuada es la de gestación por sustitución.
En líneas generales podemos definir a la gestación por sustitución, como una forma de reproducción humana asistida, por medio de la cual una persona, denominada gestante, en forma onerosa o gratuita, acuerda con otras, una pareja o personas individuales (solteros, solteras, parejas unidas en matrimonio o convivientes, heterosexuales u homosexuales), denominados comitentes, gestar un embrión con el objetivo de que la persona nacida tenga vínculos jurídicos de filiación con estos últimos.
Asimismo, presenta dos modalidades, la tradicional, plena o total (traditional surrogacy), y la gestacional o parcial (gestational surrogacy). En la primera modalidad, la madre subrogada también es la madre genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de un donante. Puesto que es la propia gestante quien aporta los gametos femeninos, es suficiente el recurso a la inseminación artificial. En la maternidad subrogada gestacional, la concepción tiene lugar a partir del óvulo u óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es la madre comitente. Si esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer relacionada con ella por razón de amistad o parentesco o bien, una donante anónima.
Aquí, corresponde advertir, que la modalidad gestacional o parcial, es la adecuada para comenzar un proceso de gestación por sustitución. El motivo, es que, si la mujer gestante aporta además sus óvulos, nos podría conducir a un limbo jurídico difícil de desentrañar, por lo que siempre es determinante que los progenitores comitentes, al menos uno de ellos, puedan aportar su material genético.
III. MARCO NORMATIVO MUNDIAL
En el derecho comparado se encuentran 3 posturas:
a) prohibición de la gestación por sustitución;
b) admisión, solo cuando es altruista y bajo ciertos requisitos y condiciones;
c) admisión amplia.
– Prohibición de la gestación por sustitución:
En muchos ordenamientos, tales como Francia, Alemania, Suecia, Suiza, Italia, Austria o España, la regla es la prohibición y la nulidad de los acuerdos de gestación por sustitución.
En estos países, a través de sus diversas disposiciones normativas, se establecen que los acuerdos o contratos celebrados que tenga por finalidad la filiación o gestación por cuenta de otro, será nulo e incluso en algunos, se prevén condenas penales para aquellas personas que participen en este contrato, como es el caso de Alemania.
Ahora bien, la realidad marca que pese a su prohibición, son incontables la cantidad de ciudadanos de estos países, que acuden al extranjero a realizar estas prácticas, con el sueño de poder ser padres, que por uno motivo u otro, no han podido serlo o lo han sido, y desean serlo nuevamente.
El problema, aparece una vez que se produce el nacimiento del niño y los comitentes desean volver a su país de origen con sus hijos, quedando a voluntad los Tribunales resolver esta cuestión, con todos los matices que genera y todos los derechos que se encuentran en juego, considerando todas las partes que integran el proceso (mujer gestante, padres comitentes, niños y niñas por nacer).
– Admisión, solo cuando es altruista y bajo ciertos requisitos y condiciones:
Entre los países que conforman éste grupo encontramos entre otros, Reino Unido, México, Australia, Canadá, Brasil, Israel, Sudáfrica, etc.
Este tipo de regulación se puede dividir en dos grupos:
En el primer grupo, se establece un proceso de “pre-aprobación” de los acuerdos de gestación por sustitución, en el cual los comitentes y la gestante, deberán presentar un acuerdo ante el Tribunal u Órgano Administrativo para que lo apruebe, previo a proceder al tratamiento médico. Estos organismos, deberán controlar que ese acuerdo cumpla con las disposiciones previstas en su legislación. Por ejemplo: Israel y Sudáfrica.
En el segundo grupo, la regulación se refiere a poner en marcha un procedimiento para que los comitentes obtengan la paternidad legal del niño nacido como resultado de un acuerdo de gestación por sustitución. Aquí la atención se centra en la transferencia de la filiación posterior al nacimiento del niño o niña. Por ejemplo, Reino Unido.
En el Reino Unido, en 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de gestación por sustitución. Pero, permite que se realicen estas prácticas en forma benévola, de decir, la gestante solo podrá percibir los gastos razonables que conlleve el proceso de embarazo y, además, prevé que no participen intermediarios.
– Admisión amplia:
En este apartado, nos referimos a aquellos países en los cuales sus legislaciones aceptan o no prohíben, la gestación por sustitución “comercial”. Es decir, que se permite que lo haga de forma altruista o por medio de una remuneración para la gestante. Es el caso de Rusia, Ucrania, Georgia, Grecia, y algunos estados de los Estados Unidos, considerando este último que se trata de un país plurilegislativo. Respecto a esto, un ejemplo es el Estado de Florida.
La gestación por sustitución es absolutamente legal en Ucrania. Así lo permiten el Código de Familia y la Orden 771 del Ministerio de Salud. En este sentido, el Código de Familia, en su artículo 123.2 establece que si un embrión concebido por una pareja como resultado de la aplicación de TRHA (Técnicas de Reproducción Humana Asistida) , es transferido dentro del cuerpo de otra mujer, los padres del niño serán la pareja. Con el consentimiento de la gestante en el certificado de nacimiento constará directamente el nombre de los comitentes.
En Rusia, los aspectos legales de la gestación por sustitución se rigen por el Código de Familia de la Federación de Rusia (artículos 51 y 52) y la Ley Federal de Salud (Ley Federal sobre las Bases de la Protección de la Salud de los Ciudadanos, núm. 323-FZ) aprobada en noviembre de 2011, en vigor desde el 1 de enero de 2012, que deroga la ley de 1993.
Las cuestiones médicas de la gestación por sustitución vienen reguladas por la Orden núm. 67 del Ministerio de Salud Pública de la Federación de Rusia “Sobre la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en el tratamiento de la infertilidad femenina y masculina”, de 26 de febrero de 2003. En Rusia pueden ser gestantes las mujeres que hayan consentido voluntariamente la participación en dicho programa y reúnan los requisitos siguientes: tener una edad de entre 20 y 35 años; tener un hijo propio sano; tener una buena salud psíquica y somática. Sólo se admite la gestación por sustitución gestacional.
No obstante, la regulación rusa ha sufrido un proceso de flexibilización: aunque en un principio los comitentes debían ser un matrimonio, pues así lo disponen el art. 51 párrafo 4.2 del Código de Familia, el art. 16 párrafo 5 de la Ley Federal sobre los Actos de Registro del Estado Civil de 1997 y la Ley para la Protección de la Salud de los ciudadanos, núm. 5487-I de 1993, en todos los casos presentados ante la justicia que se conocen, los Juzgados han obligado a los órganos del Registro Civil a inscribir a los niños nacidos mediante gestación por sustitución a favor de personas solas o de parejas no casadas, y esto ha sido recientemente admitido por la nueva Ley Federal de Salud (Ley Federal sobre las Bases de la Protección de la Salud de los Ciudadanos, núm. 323FZ), aprobada de noviembre de 2011, en vigor desde el 1 de enero de 2012, que deroga la de 1993.
Como se observa, éstos son los países a los cuales suelen acudir los extranjeros para realizar el proceso de gestación por sustitución, y cumplir con el sueño de ser padres. Por supuesto, que la legislación de cada uno de ellos, exigen que cumplan determinados requisitos. Podemos citar el caso de Ucrania, que prevé que los comitentes sean una pareja heterosexual, que se encuentren casados y que la mujer tenga algún impedimento médico que no le permita ser madre (Por ej: carencia congénita de útero -síndrome de Rokitansky-).
IV. LA SITUACIÓN ACTUAL EN EL DERECHO ARGENTINO
En este contexto, el régimen argentino en materia de filiación requería de una adecuación conforme al reconocimiento legal de diversas realidades familiares y al impacto de los avances tecnológicos aplicados a la generación de la vida humana. El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), dentro del libro Segundo dedicado a las Relaciones de familia, reconoce tres fuentes de la filiación y las enuncia en el Art. 558: La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
“Por naturaleza, determina el vínculo entre el hijo fruto de la relación sexual y aquellos que lo han gestado; la adopción, que crea el vínculo entre el hijo y quiénes son sus progenitores en virtud de una sentencia constitutiva de emplazamiento; y por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), que determina el vínculo entre el hijo y aquellos que son sus progenitores por haber expresado su voluntad” . Como se puede advertir, la figura de las TRHA es, sin dudas, la gran revolución de nuestra era, generando un profundo impacto en el Derecho de Familia, como consecuencia del reconocimiento que le concede la nueva legislación, como fuente filial del vínculo paterno/materno-filial.
En este análisis, corresponde también mencionar, la gestación por sustitución –aunque limitada en su extensión a determinados supuestos, acreditando requisitos- fue excluida del anteproyecto 2012, generando intensos debates doctrinarios y que en su mayoría han tomado la posición de admitirlas, reivindicando el proyecto, conforme por ejemplo, el debate generado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca en 2015 .
Sobre esta cuestión, la Cámara de Senadores luego de ser debatido el por aquél entonces Art. 562 del Proyecto de Código Civil y Comercial, decidió eliminarlo, bajo los siguientes fundamentos. “La gestación por sustitución encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritarían un debate más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasi silencio legal en el Derecho Comparado, se propone de manera precautoria, eliminar la gestación por sustitución del Proyecto de reforma” (Honorable Congreso de la Nación, 2012).
Por lo relatado, es que Argentina cuenta con un vacío legal respecto a la gestación por sustitución. Es decir, no se encuentra regulada -como preveía el anteproyecto- y tampoco el legislador determino prohibirla, lo que ha conducido a un centenar de opiniones en cuánto a la interpretación de esta postura.
En este contexto normativo, la sociedad sigue en constante movimiento y estas prácticas siguen aconteciendo cada vez con mayor frecuencia. ¿Cómo es posible que no tengan un amparo por parte del ordenamiento jurídico argentino? Más aún, considerando que el derecho de formar una familia, en condiciones de igualdad y libertad, sin condicionamientos de ningún tipo, se encuentra previsto en los diversos Tratados de Derechos Humanos, ratificados por el Estado Argentino, y a los que nos remite el Art. 1 y 2 del Código Civil y Comercial; y por la mismísima Constitución, conforme lo prevé el Art. 19 Bis, que refiere a “la protección integral de la familia” de manera amplia e indeterminada.
Dicho esto, frente a lo que acontece en la realidad, debemos cuestionarnos ¿Qué solución tienen aquellas parejas heterosexuales o aquellas mujeres solteras que desean tener hijos y no pueden lograrlo por razones médicas? ¿Y las parejas de homosexuales u hombres solteros que por motivos biológicos no pueden procrear? Esta posición abstencionista del Estado Argentino ¿Les brinda una respuesta?
V. ARGUMENTOS PROVENIENTES DE LA JURISPRUDENCIA.
Ante este panorama desolador, como suele suceder con aquellas situaciones fácticas que se reproducen en la sociedad y no tienen un marco normativo que las avale -cómo aconteció con el divorcio o acontece con la delicada figura del aborto en la actualidad- fueron los tribunales argentinos quienes se debieron manifestar al respecto, mediante decisiones razonablemente fundadas (Art. 3 CCCN). Estos casos, han comprendido a los padres comitentes que realizan el proceso en Argentina, cumpliendo de alguna manera con las disposiciones previstas en el Art. 562 del anteproyecto 2012 (autorización previa a la realización del proceso de gestación por sustitución). O bien, acudiendo a aquellos países que admiten ampliamente esta práctica, como señalamos en el punto III de este trabajo.
Aquí, debemos advertir que la particular diferencia entre estas dos opciones, es que, en el primer supuesto, son los padres comitentes quienes aportan la gestante que, en líneas generales, se encuentran unidos por una relación de parentesco (así lo preveía el anteproyecto). En cambio, cuando no cuentan con esta posibilidad, como sucede en la mayoría de los casos, necesariamente deben acudir al extranjero, considerando que la legislación del país de destino (Ucrania, Rusia, Estados Unidos, Grecia, etc.), así lo permite.
En este sentido, la primera sentencia que concedió la autorización con carácter previo, fue del año 2014, en los Tribunales de Familia de Rosario, Argentina . En este caso, se trata de una pareja heterosexual, que solicita autorización judicial para que sus embriones sean gestados por otra mujer, atento a que la mujer solicitante estaba médicamente imposibilitada para su función. Solicitan además que en caso que el procedimiento sea exitoso el niño sea inscripto como hijo de los comitentes.
La sentencia hace lugar a lo peticionado, y como novedoso a lo ya redactado, la magistrada argumenta la misma apelando al marco internacional de los DD. HH. y a la jurisprudencia de la Corte IDH, en donde se reconocen y consolidan los derechos a la autonomía personal, derecho a la salud reproductiva, aceptación del proyecto de vida familiar, como el reconocimiento expreso e irrefutable de formar una familia relacionado con el derecho a la maternidad y a la abolición de cualquier acto o decisión que menoscabe o discrimine a personas que por su condición de vulnerabilidad ya sea por razón de su estado físico por cuestión de género o por circunstancias económicas encuentren limitados o cercenados sus derechos fundamentales. Resolviendo, que a fin de respetar la voluntad procreacional del matrimonio, garantizar el derecho a la identidad – faz estática y dinámica- y a la necesidad de que exista correspondencia entre los asientos registrales, y la realidad de los hechos, ordenó que el/los niños/niñas se registren a nombre de la madre y el padre, dejándose constancia en el legajo de inscripción de que se utilizaron gametos femeninos donados anónimamente y que la gestación se llevó a cabo por otra mujer, haciéndole saber dicho origen genético y gestacional a sus hijos.
A partir de aquí, se han pronunciado los diversos tribunales nacionales, a partir de casos con matices similares al relatado, y en todos se han pronunciado por la posición de admitirlas, reafirmando el anteproyecto y en concordancia con las disposiciones de derechos humanos que rigen la materia.
Ahora bien, el aludido conflicto que se genera a partir del vacío legal existente, también se encuentra en aquellas personas que acuden al extranjero para realizar el proceso de gestación por sustitución, por no contar con un familiar o persona de confianza que pueda llevar el embarazo de su hijo, como creemos que acontece en la mayoría de los casos. Lo importante, entendemos que acudan en forma imprescindible, a aquellos países que cuentan con legislación permisiva, como los citados.
Tal fue el caso, de un matrimonio homosexual que recurre a la Gestación por Sustitución en Rusia y como consecuencia de ellos, nacieron en abril del 2011 gemelas. La Niñas fueron inscriptas en el Registro Civil ruso a nombre de la gestante – que no tenía vinculación genética – como madre y uno de los comitentes – el aportante del semen- como padre.
Se les otorgaron los correspondientes certificados de nacimiento y un certificado de paternidad. Esos documentos fueron apostillados y con ellas se ejerció la opción de nacionalidad argentina del padre, se les concedió la nacionalidad argentina a las gemelas con los correspondientes DNI y pasaportes argentinos. Con esa documentación viajaron a la Argentina. El problema es que, conforme a esa documentación, solo uno tiene reconocida la filiación, por lo que se interpone un recurso de amparo solicitando se reconozca la eficacia de la resolución 38/12 y consecuentemente que el Registro del Estado Civil y capacidad de las personas proceda a la inscripción, como termino aconteciendo.
Ambas soluciones, creemos que armonizan las normas del Código Civil y Comercial en materia de filiación, y las disposiciones provenientes de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que rigen la materia.
VI. REFLEXIONES FINALES
En Argentina, como se advierte en el resto del mundo, las personas que desean tener hijos y no pueden tenerlos por los motivos expuestos son una realidad y lo seguirán siendo.
La inquietud que genera esta situación, no es en vano, se trata nada más y nada menos que de cumplir el sueño de formar una familia.
Como toda sociedad democrática y liberal, nos merecemos soluciones jurídicas que den respuestas a las situaciones que emergen de la sociedad, y que, en definitiva, hacen a la razón de ser del Derecho.
Por lo pronto, la voluntad procreacional, el principio de igualdad y no discriminación, el derecho a formar una familia y el interés superior del niño, deben ser faros imaginarios que nos conduzcan a las mejores decisiones, ante los graves inconvenientes ocasionados por el vacío normativo existente.

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